Mag een werknemer die zich heeft ziekgemeld met vakantie gaan? En mag de werkgever de vakantiedagen tijdens het ziekteverlof aanmerken als opgenomen vakantiedagen?
Vakantieopname
Artikel 636 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat u slechts met instemming van de werknemer vakantie-uren die zijn opgenomen na het ziek worden als vakantieverlof mag aanmerken. Het betreft dan uitsluitend de vakantiedagen boven het wettelijk minimum. Uitgangspunt bij de opname van verlofuren is dat een werknemer op deze dagen en of uren geen arbeid hoeft te verrichten en hieraan eigen invulling kan geven, waarbij hij niet gehinderd wordt door ziekte. Indien de werknemer als gevolg van zijn ziekte echter niet heeft kunnen genieten van een vakantie, geldt dat hij de vakantiedagen niet hoeft op te nemen. Een werkgever mag alleen zonder toestemming van de werknemer vakantiedagen in mindering brengen als de werknemer tijdens een ziekteperiode wél van een vakantie heeft kunnen genieten.
Vakantieopbouw
In het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:635 lid 4 BW) staat beschreven dat een zieke werknemer slechts over de laatste zes maanden vakantie opbouwt. Dit is om te voorkomen dat wanneer de werknemer weer beter is, hij een grote hoeveelheid vakantiedagen heeft opgebouwd. Dit was voor een ieder altijd een heldere kwestie.
Het Europese Hof heeft in 2009 bepaald dat deze wettelijke bepaling in strijd is met een Europese richtlijn. Ook zieke werknemers moeten aanspraak kunnen maken op het minimum aantal wettelijke vakantiedagen (van viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week). Waar dit oordeel uiteindelijk toe leidt is nog onduidelijk.
Wel is duidelijk dat werknemers geen direct beroep kunnen doen op Europese richtlijnen. Deze zijn namelijk bedoeld voor de EU-landen, die hun wetgeving daarmee in overeenstemming moeten brengen. Zolang de Nederlandse wetgeving op dit punt niet is aangepast, kunnen zieke werknemers geen aanspraken kunnen ontlenen aan de Europese richtlijn.
Goed werkgeverschap
Desalniettemin heeft een zieke ex-werkneemster onlangs via een civiele procedure met succes aanspraak gemaakt op uitbetaling van haar vakantiedagen op basis van een volledige opbouw. De kantonrechter te Utrecht heeft bij vonnis van 14 oktober 2009 onderschreven dat burgers in beginsel niet (rechtstreeks) rechten kunnen ontlenen aan de Europese richtlijn, maar heeft dit staatsrechtelijke uitgangspunt vervolgens ‘omzeild’ door te overwegen dat toepassing van de beperkte vakantieopbouw tijdens ziekte in strijd is met het goed werkgeverschap. De werkneemster had ook tijdens haar ziekteperiode het minimum aantal wettelijke vakantiedagen moeten kunnen opnemen. Zij was daartoe niet in staat gesteld en daarom moet de werkgever de vakantiedagen bij een uitdiensttreding uitbetalen. In feite oordeelt de kantonrechter dat in dit geval strikte toepassing van de Nederlandse wettelijke bepaling betreffende de beperkte opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte (weliswaar in strijd met de Europese richtlijn) slecht werkgeverschap impliceert.
Deze uitspraak heeft bij veel werkgevers de vraag opgeroepen of zij alvast maatregelen moeten nemen om extra claims te voorkomen. In een vergelijkbare kwestie stelde het gerechtshof van Amsterdam eind 2009 zich op het standpunt dat werknemers niet rechtstreeks ten opzichte van hun private werkgever rechten kunnen ontlenen aan de Europese richtlijn. Een uitspraak begin dit jaar van de rechtbank van ’s-Gravenhage geeft aan dat het aan de wetgever is om zijn regelgeving op dit punt in overeenstemming met de richtlijn te brengen.
Stuwmeren aan verlofuren
Het is te verwachten dat de wetgeving op het gebied van de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte in het voordeel van werknemers wordt aangepast. Dat kan ‘stuwmeren aan vakantiedagen’ opleveren, daar de Nederlandse wetgeving (artikel 7:637 lid 2 BW) tegelijkertijd bepaalt dat dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is in beginsel niet als vakantiedagen worden aangemerkt. Het is maar de vraag of de Europese richtlijn dit effect heeft beoogd.